El concepto de “gobierno”

En la entrada pasada escribimos sobre la distinción entre riesgo político y riesgo comercial.  Llegamos a la conclusión, como bien recordarán, de que riesgo político era aquel riesgo que tenía su origen en un ente subjetivo (una persona) que formaba parte del “Gobierno” del país receptor de nuestra inversión (de un Estado).

Político, decíamos entonces, “es aquel riesgo que obedece, o tiene su origen, en la “decisión” de una persona concreta, que forma parte del “Gobierno”- y por tanto de la que responde el Estado-.

Sobre la base de lo anterior creemos que es importante que presentemos ahora dos cuestiones centrales:

1.          Definir que se debe entender por “Gobierno” (en el ámbito del Derecho Internacional); y,

2.          Clasificar las distintas “decisiones” que puede tomar un “Gobierno” y que constituyen un “Riesgo Político”.

El concepto de Gobierno:

Existe una gran confusión entre lo que es y lo que no es “Gobierno”.  Los Estados modernos intentan no asumir compromisos mediante la creación de entidades a las que despojan de “soberanía”, y a las que someten al Derecho Privado.  Así,  es muy frecuente ver como muchos Estados constituyen sociedades y las utilizan en el “trafico jurídico” como si fueran meros oferentes o demandantes privados de bienes y/o servicios.  Algunas de las cuestiones que se nos plantean ante esta práctica son:

(i) ¿ser propiedad del Estado, y estar controlado por el Gobierno, es lo mismo que ser Gobierno?

(ii) ¿Es la soberanía algo irrenunciable?

(iii) ¿Hasta que punto puedo reclamar al Estado por actos que han sido tomados por dichas entidades?.

Dado que la disputa surgirá en el ámbito internacional, debemos fijarnos en el concepto de Gobierno desde el punto de vista del Derecho Internacional:

Gobierno es definido por el Derecho Internacional como:

(i) Autoridad gubernamental, presente o futura, (con independencia del método por el que dicha autoridad haya accedido al poder y con independencia, igualmente, de su reconocimiento internacional), en control efectivo de todo o parte del territorio del país receptor de la inversión, o en control efectivo de cualquier subdivisión política o territorial de dicho país; y/o,

(ii) Cualquier autoridad, institución o ente del país receptor de la inversión que ostente poderes regulatorios conferidos a la misma por las leyes de dicho país y por cuyos actos u omisiones las entidades enumeradas en (i) sean responsables conforme al Derecho Internacional en materia de inversiones.

Como vemos, los responsables de cualquier división territorial y o política de un país son considerados “Gobierno”.  Mas aún, las entidades privadas, propiedad del Estado, por cuyos actos y/o omisiones se pueda responsabilizar al Estado también serán consideradas “Gobierno”.  Claro está que en este último caso debemos demostrar que el Estado es responsable legalmente de los actos y omisiones de dicha entidad.  Existen en Derecho Internacional una serie de criterios y reglas para determinar cuando se puede hacer responsable al Estado por los actos de una entidad privada (sin soberanía aparentemente) propiedad del mismo.    Estos criterios serán expuestos en la próxima nota.

Decisiones que constituyen un Riesgo Político

Las decisiones que un Gobierno puede tomar y que serán consideradas como un riesgo político son:

A)  Expropiar activos y/o derechos del proyecto o del inversor;

B)         Restringir o limitar la libre convertibilidad de la divisa local generada por el proyecto y/o la libre transferencia de dicha divisa fuera del país;

C)         Incumplir o cancelar derechos contractuales del proyecto (como pueden ser concesiones, licencias, etc); y,

D)        Fallar en proteger al inversor, o al proyecto, frente a actos de guerra, terrorismo, disturbios sociales, etc.

Baste ahora tener estos vagos conceptos en mente. En las próximas notas se irá analizando de manera independiente cada uno de estos actos (su delimitación y alcance).

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